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【导读】劳务派遣工在与派遣公司已连续订立二次固定期限的劳动合同情况下，派遣员工能否要求订立无固定期限的劳动合同

　　一、裁判口径真的变化了吗
我们确实看到在2015年前后，都是派遣员工要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同(contract)，同样的案例却出现了不同的判决，简单地说，之前法院在这类案件中不会支持员工的主张，但现在却开始支持员工的诉求了。
事实上，从法规的规定层面上来看，3月起施行的新的《劳务派遣暂行规定》对于派遣员工是否有权要求订立无固定期限劳动合同，并没有作出明确规定，而仅在第五条规定，“劳务派遣单位应当依法与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，这与《劳动合同法》第五十八条第二款的内容是一致的，因此，司法实践中关于此问题(Emerson)的争议一直存在。一种观点认为，劳务派遣被列入《劳动合同法》特别规定项下，有关派遣单位与派遣员工订立二年以上的固定期限劳动合同的内容属于特别规定，应优先适用。尤其是考虑到劳务派遣作为灵活用工方式被规定的立法初衷，不应强制派遣单位与符合条件的员工签订无固定期限劳动合同。而另一种观点则认为，劳务派遣的专章规定不应凌驾于《劳动合同法》的规定之上，即派遣员工只要符合《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件，就有权要求与派遣单位续订无固定期限劳动合同，派遣单位不得拒绝。
2015年以前，司法实践中第一种观点一直更占主流，即倾向于认为派遣单位(unit)无需与派遣员工订立无固定期限劳动合同，而且部分省市的司法裁判机关以及劳动行政部门的观点也认同劳务(láo wù)派遣并不属于强制性签订无固定期限劳动合同的范围，派遣单位可以不与派遣员工签订无固定期限劳动合同。天津劳务派遣公司主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过2/3的员工属于劳务派遣。部分垄断性行业的用工单位通过大量使用劳务派遣人员的方式，在不增加或压缩正式员工编制的前提下，既保证了正式职工尤其是中高层管理人员享受尽可能高的工资待遇，又人为绕开工资总额控制这条“红线”，使工资总额控制制度形同虚设。所以，实践中可以看到很多派遣单位与派遣员工的合同都是一签两年，两年一续。
但是，我们看到，最近一年多司法口径已经逐渐在发生变化，虽然暂无明确的规定及指导意见，但在地区的司法实践中第二种观点开始逐步（step by step)占据主导地位，更是以会议纪要的方式方法明确了这样的观点，即认为劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括(bāo kuò)与被派遣劳动者订立书面劳动合同等。所以派遣员工只要符合《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定(fixed)期限劳动合同的法定条件，就应有权要求与派遣单位订立无固定期限劳动合同。

　　二、为什么会有这样的变化
一方面，从立法进程来看，与《劳动法》相比，《劳动合同法》扩充了订立无固定期限劳动合同的法定情形，体现(tǐ xiàn)出立法者对订立无固定期限劳动合同的肯定，用意在于解决劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。但是之前的操作，却使得劳务派遣员工的相关权益被排除在外了，出现了很多员工被一家派遣单位(unit)长期派遣到同一家用工单位，和用工单位的正式员工一样的工作，却享受不到相同的待遇，包括对无固定期限劳动合同的签订权。
而另一方面，由于实践中确实有不少派遣单位和用工单位通过(tōng guò)大量使用劳务(láo wù)派遣来规避关于直接用工和无固定期限劳动合同等的相关规定，这就使得国家希望进一步限制（limit）劳务派遣的立法导向在实践中无法落实，这些都成为了推动司法实务中裁判口径发生变化的主要动因。

　　三、今后单位应该怎么办
首先，虽然地区暂无明确的规定以及审判指导意见，但鉴于司法口径已经发生变化，可以比较明确的是，只要派遣员工符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同的条件，其提出或者同意续订、订立劳动合同的，派遣单位就应当与其订立无固定期限劳动合同。
可以说，裁判(Referee)口径的上述变化，确实给实际用工单位与派遣单位的用工管理都带来了更大的挑战。对于实际用工单位来说，想要通过劳务(láo wù)派遣避免直接用工和签订无固定期限劳动合同的目的越来越难以实现了，也可以明显地感觉到，这是实务中进一步收紧劳务派遣口径的信号。因此，实际用工单位应进一步加快现有劳务派遣用工向其他用工方式方法的转换，以使得企业的用工模式更加合法与合规。
而对于派遣单位来说，作为上的用人单位，将要面临更大的责任和义务，尤其是当派遣员工符合规定的可以签订无固定期限劳动合同的条件时，不能再无视员工提出的续约要求，任意地终止到期的劳动合同。这方面，我们建议实际用工单位与派遣单位在签订劳务派遣协议时，双方应就相关的情形做好相应的约定和安排，以避免当发生此类情况时相互推诿，或因意见不统一而导致违法终止，派遣员工要求恢复劳动合同关系或者要求派遣单位与实际用工单位支付违法终止的双倍赔偿金，那么两单位都将面临责任的承担。
【相关判决】
案例一 马某与某劳务服务公司劳动争议二审判决书
基本案情
12月1日，马某与劳服公司签订书面劳动合同，1月1日和1月1日又连续两次续签劳动合同。2011年12月31日双方合同到期，马某要求签订无固定(fixed)期限劳动合同，劳服公司不同意并向马某送达解除劳动关系通知书。
裁判(Referee)要旨
在与派遣公司(Company)已连续（Continuity)订立二次固定(fixed)期限的劳动合同情况下，派遣员工要求订立无固定期限的劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条第二款之规定情形，派遣公司应当与其订立无固定期限的劳动合同。天津劳务外包如今对于企业而言，有一种省心的人事管理方法，就是把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成，叫做劳务外包。外包后，使管理者能有更多的精力，投入到激烈的市场竞争中去。派遣公司认为其作为劳务派遣公司不适用订立无固定期限劳动合同规定的答辩意见，不应获得支持。
裁判结果
法院判决劳服公司应向马某支付违法解除劳动合同经济赔偿金六万六千八百六十四元，用工单位承担连带责任。
判决链接
案例二 苗某与某人力资源公司劳动争议一审判决书
基本案情
4月1日，苗某作为派遣员工与人力资源(Human Resources)公司签订劳动合同书，期限至3月31日。此后双方多次续签劳动合同，最后一份劳动合同期限自2012年4月1日至3月31日。合同届满时，苗某要求人力资源公司与其订立无固定(fixed)期限劳动合同，人力资源公司要求苗某与另一人力资源公司续签劳动合同，否则视为其放弃续签权利，劳动合同终止。
裁判要旨
《劳动合同法》规定的用人单位(unit)应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括(bāo kuò)符合无固定(fixed)期限劳动合同签订条件时即应当签订。在派遣员工选择要求续签无固定期限劳动合同的情况下，派遣公司应当与其签订并负有按规定的最低标准保障派遣员工权益的义务。
判决摘要
本院认为：关于劳动合同是否属于违法终止问题。天津劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》第六十六条明确规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。《劳动合同法》第十四条第二款规定(guī dìng)：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
　　(三)连续（Continuity)订立二次固定(fixed)期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”XX公司对上述二法条的理解是：基于劳务派遣单位用工方式的特殊性，劳务派遣单位无须适用《劳动合同法》第十四条第二款关于应当签订无固定期限劳动合同的规定，而只需与劳动者多次签订两年以上固定期限劳动合同即符合规定。对此，本院认为，首先，综观《劳动合同法》的立法体例，其第十四条属于对劳动合同的订立问题所作的一般性规定，而第五十八条虽然在第五章关于劳务派遣的特别规定项下，但这只能说明因劳务派遣有一定的特殊性而专门予以规制，而不能当然认为劳务派遣用工方式下订立的劳动合同独立于一般劳动合同之外。其次，第五十八条第一款首先明确：劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订。再次，从立法本意上看，《劳动合同法》规定无固定期劳动合同的目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为除外条款，劳务派遣单位与被派遣劳动者不适用无固定期限劳动合同的规定，则可能会存在用人单位通过劳务派遣方式规避无固定期限劳动合同订立从而损害劳动者合法权益的情况，这显然与《劳动合同法》的立法本意相悖。综上，劳务派遣单位仍应一体适用《劳动合同法》第十四条第二款关于签订无固定期限劳动合同的规定。